1. 왜 위헌인가?
1) 대학의 자율성 침해
우리 헌법 제31조 제4항이 보장하는 ‘대학의 자유’는 대학이 외부의 간섭 없이 자율적으로 운영될 수 있을 때 그 실효성을 기대할 수 있다. 헌법재판소도 대학의 자율성은 학문의 자유를 보장하는 수단으로써 대학에 부여된 헌법상의 기본권이라는 측면을 강조하고 있다(헌재 2005헌마1047). 장혜영의원 대표발의 ‘차별금지법안(이하 장의원안)’과 국가인권위원회의 ‘평등 및 차별금지에 관한 법률시안(이하 인권위안)’은 심각하게 이러한 대학의 자율성을 침해할 소지가 있다.
특히, 목회자를 양성하는 신학대학-신학대학원 그리고 기독교 선교를 건학이념으로 한 사립대학의 자율성이 공권력과 외부세력의 간섭으로 인해 심각하게 침해될 수 있다. ’인권위안‘과 ’장의원안‘ 모두 ’차별금지‘에 관한 조항에 의해, 신학대학(기독교 재단 사립대학 포함)에서의 교원초빙, 신입생 선발, 학생징계 등 대학운영의 전 영역에 있어서 대학의 자율성이 침해될 수 있는 위헌적 조항을 명시하고 있다. 가령, 학내 이슈가 LGBTQ와 관련될 경우, 부적격 교원의 재임용 탈락이나 학생징계 등의 대학의 자율적 결정이 동법에 의해 징벌적 손해배상이나 강제이행금의 부과 대상이 될 수 있다. 신학대학이나 기독교 재단의 사립대학은 교원 또는 교직원 채용에 있어서 종교적 이유로 LGBTQ 지원자를 탈락시켰을 경우, 소송과 이에 따른 법적 제재를 피하기 어려워질 것이다.
이러한 대학의 자율성 침해문제는 단지 신학대나 기독교 재단의 사립대에만 해당되는 사안이 아니다. 헌법재판소는 이미 전통 있는 여자대학에서 남성을 배제하는 입학전형이 차별이라고 주장한 사건에서 대학의 자율성을 보장해야 한다고 판시했다(2009헌마1189). 인권위안과 장의원안은 헌법재판소의 헌법해석과도 양립하기 어렵다. 신학대학이 LGBTQ 지원자를 교단의 신학적 입장에 근거해 배제하는 것도 대학의 자율성에 대한 헌법적 보장의 측면에서 존중되어야 한다. 이 문제는 헌법상 종교의 자유의 보장과도 관련된다.
두 법안 중 하나가 또는 병합되어 동일한(또는 유사한) 내용으로 차별금지법(평등법)이 입법되어 시행된다면, 여자대학이나 신학대학처럼 특수한 배경을 가진 대학들이 소송의 남용으로 피해를 입을 수 있다. 남성 또는 (다양한 성정체성을 주장하는 자들을 포함하여) 트랜스젠더 지원자들이 동법을 근거로 소송을 통해 대학에 ’차별시정‘을 요구할 수 있다. 이러한 사건에서 ’차별‘이 아니라는 것을 법정에서 소명해, 대학이 승소한다고 하여도 대학이 입게 될 피해는 명백하다.
이미 2020년 2월 숙명여대 법학부에 합격한 트랜스젠더 학생의 입학 여부에 대한 논쟁이 이화여대를 비롯한 다른 여자대학으로 확대되었던 사례가 있었다. 수도권 여대 졸업생들과 재학생 단체뿐만 아니라, 시민단체들이 트랜스젠더의 여대 입학에 대해 반대성명을 발표했다. 만약 차별금지법(안)이 입법-시행된 후, 숙대나 다른 여자대학이 트랜스젠더의 입학을 거부할 경우, 피소되어 손해배상과 (차별시정을 위한) 강제이행을 해야 할 수도 있다.
학생지도에 있어서도 대학은 자율성을 상실할 수 있다. 한동대 들꽃 동아리 사건의 경우처럼, ’다자성애‘등 기독교 윤리와 양립하기 어려운 성적 내용을 주제로 한 학내 강연으로 물의를 빚은 학생들에 대한 대학의 징계도 처벌의 대상이 될 수 있다. 한동대의 학생처장이나 교목실장 등이 피징계 학생들에 의해 명예훼손 등의 혐의로 피소되었는데 기존의 민-형사 소송과 별도로 차별금지법에 의한 손해배상 청구 등이 추가될 수 있다.
사실상, 차별금지법의 입법은 신학대나 기독교 대학에서 성경에 근거한 LGBTQ 관련 학생지도를 불가능하게 만들 것으로 예상할 수 있다. 장신대에서 동성애를 상징하는 무지개 깃발을 몸에 두르고 채플 수업에 출석해 퍼포먼스를 벌인 학생들에 대한 징계를 무효로 만든 법원의 결정을 넘어서, (기존의 민형사상 소송에 추가하여) 학생들을 징계한 학교 당국과 보직 교수들을 상대로 한 손해배상 청구 등의 소송이 가능해지는 것이다.
’인권위안‘과 ’장의원안‘ 모두 교육내용에 대한 통제와 법적 제재를 명시하고 있어서 대학의 강의와 연구도 심각하게 그 자율성이 침해될 수 있다. 이 법은 ‘차별금지’라는 명분으로 대학의 자율성을 침해하여 획일화된 교육과 연구 환경을 강제함은 물론이고, LGBTQ와 관련한 비판을 상아탑에서 원천 봉쇄할 수 있는 매우 위험한 통제와 처벌의 수단이 될 수 있다.
위에서 검토한 바와 같이, 대학의 자율성을 심각하게 침해할 수 있다는 측면에서 ’인권위안‘과 ’장의원안‘은 모두 위헌성이 있다고 평가할 수 있다. 신학대학이 성경의 가르침에 기초하여 자율적으로 운영될 수 없다면, 그 폐해는 고스란히 각 교단과 교회로 돌아오고, 이는 교회와 기독교인의 ’종교의 자유‘의 위축으로 이어질 수밖에 없다. 성경의 권위를 수호하는 기독교 교단들은 법률에 의해 차별 집단으로 지목되어, ’종교의 자유‘를 위협받는 최악의 상황에 직면하게 될 수 있다.
2) 표현, 학문, 사상, 양심, 종교의 자유 침해
국가인권위원회는 ’평등법 시안‘(인권위안)에 대한 설명 자료에서 설교나 전도 자체는 ’평등법‘의 적용을 받지 않기 때문에, 동법의 입법으로 설교와 전도에 영향을 받지 않는다고 설명하고 있다. 그러나 ’인권위안‘은 제2조 제7항에 “혐오적 표현”을 괴롭힘으로 규정하여 소송이 가능하도록 명시하고 있다.
만약 설교와 전도의 내용이 혐오적 표현에 해당한다고 원고가 주장하고, 이것이 용인되면 차별시정에 따른 이행강제와 징벌적 손해배상을 적용할 수 있다. 설교에서 성경을 인용해 ’동성애를 죄‘라고 표현하거나, 거리 전도에서 이슬람이나 이단들에 대해 “지옥에 간다”라고 주장하는 등의 종교적 표현을 원고가 “혐오적 표현”과 “혐오 선동”에 해당한다고 주장할 경우, 설교자와 전도자가 피소되어 고통을 당할 수밖에 없다. 설령, 설교자나 전도자의 종교의 자유나 표현의 자유가 항소심에서 인정되어 손해배상 등을 면하게 된다고 하여도, 불편한 소송을 피하고자 하는 설교자(또는 전도자의)는 표현에 있어서 상당히 위축될 수밖에 없다.
캐나다에서는 거리 설교자가 LGBTQ 거주지에서 거리 설교를 했다는 이유만으로 경찰에 체포되었다. 영국에서는 거리전도자가 ’이슬람은 지옥행‘이라는 내용으로 전도하다가 공공질서법을 위반한 혐의로 기소되었고, 항소심에서 무죄를 선고받았다. 영국의 공공질서법은 ’선동‘을 처벌하는 법이지만, 2006년 제정된 '인종·종교혐오금지법'은 ’혐오표현‘에 대한 처벌을 전제한 법이기 때문에, 항소심에서 승소한 거리전도자들이 만약 '인종·종교혐오금지법'을 적용해 기소되었다면 승소할 가능성은 별로 없다고 예측할 수 있다.
’인권위안‘은 영국의 '인종·종교혐오금지법'의 내용과 유사한 측면이 있기 때문에, 교회와 목회자 그리고 전도자에게 매우 위험한 법이다. 따라서 위에서 설명한 바와 같이 인권위안과 장의원안 모두 대학의 자율성을 침해하여 그 헌법적 기본권의 기초가 되는 ’학문의 자유‘를 침해할 뿐만 아니라 설교자와 전도자 등 기독교인의 표현의 자유와 종교의 자유를 크게 위축시킬 위험성을 내포하고 있다. 한 마디로, 기독교인을 이등시민으로 강력하게 역차별하는 위헌적 법이 될 수 있다. LGBTQ와 관련된 심각한 질병에 대해 설명하거나 학술적으로 주장하는 것도 ’혐오표현‘으로 해석될 여지가 있으므로 양심과 사상의 자유 역시 침해될 위험이 상존한다. 만약, 거대 여당과 협상의 여지가 있다면, ’성적 지향‘이나 ’성별 등‘의 문구가 아니라, “혐오표현”에 대한 규제 조항을 삭제하도록 해야 설교자와 전도자를 보호할 수 있다.
또한 ’인권위안‘과 ’장의원안‘ 모두 방송과 광고 등 표현의 자유 영역을 광범위하게 통제하고 제재할 수 있는 독소조항을 명시하고 있다. LGBTQ에 대한 부정적인 표현이나 비판을 아예 원천 봉쇄하겠다는 의도로 해석할 수 있다. 캐나다에서는 방송인이 ’이슬람 테러‘라는 표현을 했다는 이유로 피소되어 고통당하다가 항소심에서 승소하기도 했다. 극동방송이나 CTS 등 기독교 언론에서 이슬람이나 이단 소수종파에 대해 비판하거나, LGBTQ에 대해 (비판을 포함한) 부정적 내용을 방송할 경우 법적 제재의 대상이 될 수 있다.
2. 왜 악법인가?
1) 입증책임의 전환과 방어권의 상실
법률가가 아닌 국민들은 ’인권위안‘에 명시된 ’입증책임의 전환‘이 왜 위험한지 모르기 때문에 쉽게 위헌적 악법의 피해자가 될 수 있다.
제35조(입증책임의 배분) 이 법과 관련한 분쟁해결에 있어서 제3조 제1항의 분리·구별·제한·배제하거나 불리하게 대우하는 행위가 성별 등을 이유로 한 것이 아니라거나 정당한 사유가 있었다는 점은 차별행위가 있었다고 주장하는 자의 상대방이 입증하여야 한다.
위의 독소조항은 국민의 공정한 재판을 받을 권리를 침해할 수 있다. ’차별‘을 당했다고 주장하는 사람이 차별을 입증하는 것이 상식이며 일반적인 법의 원리라고 할 수 있다. ’인권위안‘은 제35조에서 제3조 제1항의 차별에 해당하는 경우, 차별이 아니라는 것을 차별을 주장하는 자의 상대방이 입증하도록 규정하고 있다.
예를 들면, 휴가 중 성전환 수술을 하고 부대에 복귀한 군인을 국방부가 강제 전역시켰을 경우, 트랜스젠더 병사가 차별금지법을 근거로 차별에 의한 강제 전역을 주장하면, 정당한 전역 조치라는 것을 국방부가 입증해야 한다는 뜻이다.
또한 회사에서 사원을 해고한 경우, 해고당한 사원이 차별에 의한 해고라고 소송을 제기하는 경우, 원고(해고당한 사원)가 법적인 입증책임을 져야 한다. 그러나 그 사원이 LGBTQ를 내세워 차별에 의한 해고라고 주장할 경우에는 원고의 법적인 ’입증‘책임도 면할 수 있다. 오히려 피소된 회사가 차별이 아니라 정당한 사유에 따른 ’해고‘ 등의 조치였음을 입증해야 하는 비상식적 특권이 LGBTQ를 주장하는 사람들에게 보장되는 것이다. 원고의 권리만 지나치게 보호하는 악법은 상대방의 법정에서의 방어권을 무력화시킬 수 있다. 인권을 보장받을 수 있는 마지막 보루인 법정에서의 방어권조차도 무력화시킬 수 있는 ’인권위안‘은 폐기되어야만 한다.
2) 교회에 대한 LGBTQ 고용 강요와 정보공개 의무
차별금지법으로 피해가 커질 수 있는 기관은 대학뿐만이 아니라 의료법인과 사회복지법인이다. 기독교는 사립학교와 사회복지법인을 통해 근현대사에서 교육과 복지 분야에서 큰 사회적 공헌을 했다. 의료선교사들에 의한 병원건립과 헌신의 역사에서도 알 수 있듯이 의료분야에서도 기독교는 사회적 순기능을 담당해 왔다.
그러나 이제 기독교 재단의 교육, 의료, 복지 등의 법인과 단체들은 기독교인을 우선시하는 채용과 LGBTQ 지원자를 탈락시키는 등의 자율성을 악법에 의해 박탈당할 수 있다. ’선택적인 선호‘와 ’차별‘을 구별하지 못하는 미성숙한 사회적 분위기는 소송을 남용하는 위험성을 늘 내포하고 있다. 부목사 또는 교회사역자를 차별금지법의 근로자로 해석한다면 교회가 LGBTQ를 이유로 지원자를 배제할 수 없다. 교회는 법에 의해 신학적 입장을 포기하도록 강요당하는 것이다. 이러한 악법으로 인해 종교의 자유를 위시한 본격적인 자유권 침해와 위축 현상이 한국의 자유민주주의를 위협할 수 있다.
또한 기독교 재단의 의료 또는 사회복지 기관에 지원한 LGBTQ 지원자가 요구할 경우 고용과 관련한 정보를 임용권자가 전부 공개해야 한다. 만약, 기간 내에 문서로 정보를 공개하지 않는 경우는 ’차별‘로 추정하는 법적 합리성을 결여한 조항도 ’인권위안‘에 있다.
제36조(정보공개 의무) ①고용과 관련하여 해당 처분의 대상자로서 차별의 피해를 받았다고 주장하는 자는 사용자 또는 임용권자에게 그 기준, 당사자가 속한 대상자군과 대비한 평가 항목별 등위표, 기타 대통령령이 정하는 사항에 대하여 문서로 정보공개를 청구할 수 있으며, 사용자 또는 임용권자는 이를 거부하여서는 아니 된다. ②사용자 또는 임용권자는 제1항의 정보공개청구를 받은 때로부터 30일 이내에 그 내역을 문서로 공개하여야 한다. ③사용자 또는 임용권자가 정보공개를 거부하거나 제2항에서 정한 기한 내에 이를 공개하지 아니하는 경우 사용자 또는 임용권자는 제1항의 정보공개를 청구하는 자에 대하여 차별을 한 것으로 추정한다. 다만, 정당한 사유가 있을 때에는 그러하지 아니하다.
’인권위안‘이 명시한 제36조 정보공개 의무는 차별을 주장하는 LGBTQ에게는 헌법이 금지하고 있는 특정 집단에 대한 특권을 보장하는 동시에, 성경적 가치를 고수하려는 기독교 재단의 주체들에게는 ’신앙과 선교‘를 위한 법인설립의 목적도 포기하도록 강제하는 ’차별금지법‘의 위헌적 실체를 적나라하게 보여주고 있다고 평가할 수 있다.
3) 징벌적 손해배상과 인권을 앞세운 권력남용
민사상 불법행위에 의한 손해배상 제도가 있다. 징벌적 손해배상이란 민사상 불법행위에 의한 손해배상 제도보다 엄격하게 형벌적 요소를 가미하여 가해자에 대한 배상액을 높일 수 있는 제도를 말한다. 사실상 민사상 손해배상보다는 형벌의 부과에 가깝다. 영미법계에선 익숙하지만 대륙법계인 한국에서는 낯선 제도이다. 영미법계에서 익숙한 ’징벌적 손해배상‘ 제도를 대륙법계 국가인 한국에 ’차별‘과 관련해서 도입하려는 시도에 대해 법체계 전반의 ’통합성‘ 차원에서 제대로 논의가 이루어지지 않았다. 이행강제금을 통해 실효성을 확보하려는 시도도 차별금지법처럼 개별 입법 때마다 행정청의 제재 실효성을 강화하려는 의도로 남용된다면 국민의 자유권은 위축될 수밖에 없다.
예를 들어, 교사의 성추행 혐의에 대해 수사기관이 무혐의 처분을 했음에도, 전북교육청이 학생인권조례를 기초로 만든 학생인권센터가 교사를 무리하게 재조사하는 등의 불법적 행위로 교사가 목숨을 잃는 안타까운 사건이 발생했다. 전북학생인권조례처럼 차별금지법은 인권을 앞세운 또 다른 위헌적 과잉조치가 될 수 있다. 수사기관이 무혐의 처분을 해도 차별을 앞세워 또 다른 소송이 가능하고 승소하면 처벌의 성격을 갖는 징벌적 손해배상이나 이행강제가 가능해진다. 따라서 누구나 이중, 삼중의 중복적 사법절차에 시달리게 될 수 있다.
故 송경진 교사의 안타까운 죽음을 불러온 중복적 과잉조치 문제는 인권의 측면에서 심각한 부작용을 발생시킨다. 역설적으로 인권을 앞세운 권력기관이 국민의 인권을 박탈할 수 있다. 한국 법체계에 익숙하지 않은 ’징벌적 손해배상‘과 같은 제도의 성급한 도입으로 국가인권위원회 등 인권을 앞세운 기관들이 완장을 차고 사법 경찰권을 가진 것처럼 권력 기관화되어, 역설적으로 국민의 인권을 위협하고 통제하는 위헌적이고 반민주적 상황을 민주시민들은 용인해서는 안 된다.
기독교인을 강력하게 역차별하고, 한국교회의 역사적 공헌을 부정하는 한국헌정사에서 경험해 본 적 없는 위헌적 악법은 평등과 인권이라는 거짓의 가면을 쓰고, 사상 초유의 거대 여당과 동조자들에 의해 입법을 기다리고 있다. 이 악법이 입법된다면, 한국은 역사적으로 헌법적 ’자유권‘을 박탈당한 실질적인 기독교 박해국가의 명단에 이름을 올리게 될 것이다.
이정훈(울산대학교 법학과 교수, 법학박사)
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